理论的先进是本质的先进,观念的落后是根本的落后。旁观改革开放以来三十多年的司法改革,最深切的感受是,我们对一般司法规律,尤其是中国特色的司法规律认识、归纳、梳理不够,司法改革缺乏明晰的理论指导。

         例如,关于中国公安机关、检察院和法院之间的关系问题,现行宪法明确规定了法院和检察院是中国的司法机关,公安机关是国家行政机关的一部分,第126条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”；第131条规定“人民检察院依照法律规定独立行使检察权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉”,但是宪法又在第135条规定了“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律”,要求法院、检察院和公安机关互相配合、互相制约,这不和前边所规定的法院、检察院独立行使职权、不受行政机关干涉相矛盾了吗?宪法条文之间的这种打架,表明我们对什么是司法权、司法权配置与运行究竟有何规律并不十分清楚。

         封建专制下的司法活动视口供为证据之王,因此刑讯逼供在所难免。近代以来,为了保障人权,规定了不能强迫被告自证其罪、沉默权等。但我们现行刑事诉讼法第50条一方面规定“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据,不得强迫任何人证实自己有罪”,第118条同时又规定“侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候,应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为,让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解,然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问,应当如实回答。”不管怎样解释这一条不是口供主义、不是自证其罪,都难以消除这一条和第50条打架的嫌疑。这实质上表明我们对人权司法保障规律没有清晰认识或没有共识。

         中国本来具有大陆法系的传统,审判方式大体采用法官审问或讯问制(或曰职权主义模式)。法官通过讯问当事人,根据所查明的事实作出判决。在开庭审理的过程中,法官居于主要的地位,发言需要经过法官的许可,有关证据在当事人不在场的情况下可以提出。开庭审判是以准备好的案卷材料为线索进行,法官审理案件首先考虑的是成文法典是如何规定的。英美法系国家在开庭审理时主要采用辩论制或对质制,法官只是中立的裁判者。证据必须在当事人在场的情况下提出,否则无效。改革开放以来,若从简单易行、成本较低的角度说,我们应该立足国情,借鉴大陆法系国家如德国、法国的审判方式,但情况恰恰相反,我们一直在借鉴与我国历史传统较远、借鉴成本较高的英美法系刑事审判中的控辩制和民事审判中的当事人主义模式,这样做的前提应该是,像德国、法国等大陆法系国家的审判方式已为国际主流社会所诟病、淘汰,可现实情况并非如此。同样是西方资本主义国家的司法运作模式,我们为何非要借鉴与我国历史传统较远的英美法系呢?理由何在?对这些我们显然没有充分的比较研究和足够的说明。

         这当中,我们还做过弘扬“马锡五审判方式”的努力,这与具有精英司法色彩的英美法系审判方式多少有点南辕北辙。作为实践探索,无有不可之处,但至少表明我们对司法规律尚无清晰认识。

         因此,我觉得眼下实有探讨、归纳司法规律之必要。虽然我们不可能一下子就把司法规律说得清清楚楚,但至少能够说清楚一些,把我们的改革真正建立在这些能说清的规律之上,免得翻烧饼。

         能说清的一些司法规律目前也是存在的。例如,刑事定罪的证明标准必须比民事过错认定的证明标准要严格,前者采取必须采取排除一切无罪的合理怀疑原则,而后者采取根据优势证据确定过错的原则。因为刑事诉讼中反映的是国家与个人的对抗,涉及的是对公民人身自由的限制与剥夺,危及的是社会的安定团结,为了防止放纵犯罪或冤枉好人,对事实的认定就应极其慎重严格,故而证明要求极高；而民事诉讼反映的则是个人或法人之间的可调和性、非对抗性矛盾,强调的是当事人意思自治,民事诉讼实行的是不告不理原则,如果证明要求也同样高标准,则将使民事法律关系长期处于不确定状态,纠纷无法得到及时解决,严重地影响社会安定。因此民事责任的严厉性远远低于刑事责任,民事证明标准没有必要与刑事证明标准同样严格。如果我们能够按照这样的认识去设计审判规则,报章不断披露的、判决前就有大量合理怀疑存在的冤假错案,是能按照疑罪从无原则得到防止的。
         当前大家都说要尊重司法规律,但司法规律究竟有哪些?我们坐下来梳理了吗?